[企业承包]发包人尚未清偿便起诉，胜诉无望忙撤诉

杜**与卢*锋因与广州市**电镀工程有限公司签订有承包合同,后在履行承包合同的过程中发生纠纷，广州市**电镀工程有限公司起诉解除承包合同并被番禺区人民法院和广州市中级人民法院判决支持。

因杜**与卢*锋在承包广州市**电镀工程有限公司期间拖欠**电机（东莞）有限公司154780元货款，导致**电机（东莞）有限公司起诉后，番禺区人民法院和广州市中级人民法院判决广州市**电镀工程有限公司向**电机（东莞）有限公司支付154780元货款，判决生效后**电机（东莞）有限公司向番禺区人民法院申请强制执行。在该案强制执行过程中，广州市**电镀工程有限公司委托律师起诉要求承包人杜**与卢*锋连带赔偿损失160485元。被告杜**不服,要求委托何带勇律师参与一审诉讼程序。

接受委托后，何带勇律师严格按照法律规定，研究原告起诉不符合法律规定的情况，采取了各种有效的针对性措施予以抗辩，特别是以广州市**电镀工程有限公司尚未向**电机（东莞）有限公司支付154780元货款，损失尚未实际发生且不确定为由抗辩，导致原告感觉胜诉无望,自行撤诉,本案代理终结。

本案材料经整理后留存于广东国晖律师事务所“(2009)MS874-1765-2799”号档案内。

附：该案何带勇律师代理词

“(2009)番法民一初字第1901号”案

代理词

尊敬的审判员：

受被告杜**的委托，本律师担任其与原告广州市**电镀工程有限公司（以下简称**公司）之间的“(2009)番法民一初字第1901号”债权纠纷一案的诉讼代理人。开庭前，本律师认真调查了案件的有关情况，收集了有关证据，详细询问了当事人，仔细听取了本案的法庭调查，对案件的基本事实有了清楚的了解，现发表代理意见如下：

一、被告承包的**公司拖欠**电机（东莞）有限公司的货款只有102080元，而非154780元，多出的52700元的风险和损失应由原告自行承担，理由是：

2006年9月7日，**电机（东莞）有限公司向**公司送货95600元，2006年10月6日，**电机（东莞）有限公司再次向**公司送货6480元，至此，**公司拖欠货款总额为102080元。**电机（东莞）有限公司经常向**公司催收货款，为此，双方达成分二期付款协议，即2007年2月份付5万多元，2007年3月份付清。2007年2月1日，被告承包的**公司开出票面金额为52700元的转账支票，并在**公司银行账户存入了足额款项。但2007年2月2日，原告就收回了**公司全部印章，将**公司银行账户的存款全部转走并侵占，将被告赶出**公司，并于2007年2月6日向番禺区人民法院起诉要求解除承包合同，导致该银行转帐支票未能兑付。

但是，在“（2007）番法民二初字第1152号”和“（2008）穗中法民二终字第1107号”案件中，原告擅自乱承认该转帐支票，放弃该转帐支票52700元的抗辩权，导致一审和二审法院作出错误判决，要求原告支付154780元货款，比实际多出52700元。因此，该多出的52700元是因原告放弃抗辩权导致，风险和损失应该由原告自行承担。

二、原告擅自转移被告承包的**公司银行账户存款，侵占被告货款达几十万元，因此，原告无权因**电机（东莞）有限公司追索货款，而要求被告赔偿损失。

原告赶走被告后，就将被告在**公司银行账户内的支票款项等所有银行存款全部转移侵占，导致**电机（东莞）有限公司的支票无法兑付。另外，原告还自行收取被告承包期间产生的货款债权达几十万元，侵害了被告的利益。

三、原告在向**电机（东莞）有限公司支付货款前，损失还未实际发生，因此，原告无权在付款前要求被告清偿。

据被告了解，原告可能已经与**电机（东莞）有限公司达成执行和解协议，以很小的款项支付给**电机（东莞）有限公司。现在原告要求被告赔偿损失160485元，不仅不符合事实，而且可能给原告产生非法利益，因此在原告向**电机东莞有限公司支付强制执行款且提供确凿证据前，本案中法院应该判决驳回原告的诉讼请求。

在此，本代理人请求贵院充分考虑以上事实和理由，为维护被告的合法权益，依法支持被告杜**的答辩意见，本案诉讼费用由原告承担。

以上意见，请法庭予以考虑。

此呈

广州市番禺区人民法院

                          被告代理人：广东国晖律师事务所

                                  何带勇律师

                                  2009年6月25日